北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终****号

上诉人（原审被告）：陈老头，男，1946年10月7日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：陈老头女儿，女，1979年4月16日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：李天博，北京德兰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李某，男，1977年12月23日出生，住山东省菏泽市。

委托诉讼代理人：苏霞，北京市君永律师事务所律师。

原审第三人：郭某，男，1982年7月16日出生，住河北省三河市。

上诉人陈老头因与被上诉人李某、原审第三人郭某房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初13794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈老头委托诉讼代理人陈老头女儿、李天博，被上诉人李某委托诉讼代理人苏霞，原审第三人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈老头上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李某的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由李某承担。事实和理由：一、一审程序违法。本案案由是房屋买卖合同纠纷，因房屋设定了抵押，抵押权人是郭某，一审法院因此追加郭某参加诉讼。但房屋抵押合同是从合同，其主合同是陈老头与某投资担保公司（以下简称某投资担保公司）的借款合同。该借款合同纠纷属于另一个法律关系，应另案处理。该借款合同现仍在履行中，因此，借款人仍有权继续使用该借款，一审法院在本案中无权强制借款人还款。在签订房屋买卖合同之前，房屋已经设定抵押，李某决定购买设定抵押的房屋之时，已经预测到房屋过户的风险。因此，李某理应等待陈老头与案外人的借款合同到期，双方办理了解除抵押之后，再行起诉要求继续履行本房屋买卖合同。因此，陈老头认为，本案应裁定中止，待郭某应依据借款合同另案起诉要求陈老头还款，并待借款合同履约完毕，本案涉诉房屋解除抵押之后，本案再继续审理。二、一审判决事实认定不清。（一）一审判决未查清借款事实。2017年1月23日，陈老头向某投资担保公司借款230万进行资金周转。1月23日，某投资担保公司通过其员工郭某账号向陈老头打款203万，经手人陈老头女儿按照交易习惯，收到款项之后，即刻在银行柜台取出现金35万元，作为利息，交给郭某。1月24日，某投资担保公司通过其员工郭某个人账户将后期27万元借款，分17万和10万两笔打给了陈老头。2017年2月21日，陈老头与郭某正式签订了借款合同，约定的利率为月息2%。截至2017年8月，除了第一笔支付的35万利息之外，陈老头另外已经支付了利息共计26.4万元。支付方式部分为现金，部分用ATM机存款方式打给了某投资担保公司负责人武某个人账号。庭审中，借款合同签字人郭某只承认陈老头利息支付至2017年3月23日，并表示与武某不是某投资担保公司的同事，对陈老头支付了武某部分的利息不予认可。陈老头为证明武某的身份，向一审法院提交了大量证据，但一审法院均未予以核实。一审法院既然将借款合同纠纷并入房屋买卖合同纠纷中一并处理，理应仔细查清借款合同纠纷来龙去脉。请求二审法院依法查清该事实，或发回一审法院重新查实。武某在收到利息后，并未交回公司，涉嫌侵占公司财产的刑事犯罪。陈老头亦保留对案外人武某追究刑事或民事责任的权利。（二）陈老头从未陈述将房屋总价款降低5万元，请求二审法院调取一审庭审监控予以核实。（三）关于房屋总价，双方根据当时的市场价确定房屋价格为280万，因李某原因，双方签订的买卖合同价格为245万元。后房价下降。按照常理，在房屋价格下行的情况下，出售方在履行合同的过程中，不可能提出提高价格的要求，因此，一审法院应当认定房屋总价为280万。

李某辩称，不同意陈老头的上诉请求，请求维持原判。一、2017年2月21日签订的《购房协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院判令陈老头继续履行合同进行过户并交付房屋是完全正确的。本案的事实是，《购房协议》中合同约定房价总额245万元，李某支付了5万元的定金，在合同签订当日又支付了房款195万元，陈老头出具收条表示收到了房款200万元。后陈老头表示急需用钱，李某又于3月3日、3月6日、3月19日三次转账给陈老头共计20万元。后李某通过了购房资格审核并准备好了剩余房款等用以办理房屋网签过户手续。双方从未约定过该房屋价款280万元。2017年3月23日，李某得知陈老头的房屋已经通过了资格核验，陈老头却隐瞒这一事实，在李某与陈老头沟通时，陈老头表示房屋价格过低，不打算继续履行合同。后经过多次沟通，陈老头仍拒绝履行《购房协议》。李某已经支付了220万元，已经支付了绝大部分房款，李某完全按照合同履行了己方的义务，合同签订的时候陈老头及家人也均认可房款总额，并已实际收到了绝大部分房款，故一审法院判令陈老头继续履行合同，将涉案房屋过户给李某并协助办理房屋的权属转移登记手续，并在房屋的产权转移登记至李某名下之日起七日内交房是完全正确的。二、陈老头隐瞒房屋已经设定抵押的事实，并隐瞒房屋通过核验的事实，具有极大的恶意，属于欺诈；房屋总价款变更为240万元，是陈老头没有履行2017年7月20日在法院签订的书面承诺的结果。经过多次沟通陈老头仍不履行合同的情况下，李某在2017年5月起诉陈老头，后申请了财产保全。在财产保全程序中，经过一审法院的调查，李某才知道陈老头在出售涉案房屋之前已经将该房屋进行了抵押登记用于借款，陈老头隐瞒这一重大事项，具有极大恶意，属于欺诈，这一点从陈老头提供的房产证复印件可以明确看出。在法院审理过程中，陈老头要求法院进行调解，陈老头声称李某再支付其5万元，其在2017年8月9日前解除该房屋的抵押，如果其未解押，将总房款减少5万元，即房屋总价变更为240万元。这一过程在法院的主持下，双方均认可签字，李某当场支付陈老头5万元。后陈老头未在约定时间内进行解押，按照约定，房屋总价款变更为240万元。三、李某代为清偿陈老头的债务，并明确了李某可以向陈老头追偿，是一审法院根据本案的事实情况作出的判决。由于该房屋存在抵押登记，法院将抵押权人郭某列为本案第三人以便查明案件事实。李某已经支付了绝大部分房款，陈老头又没有清偿其所欠债务的能力，故李某表示可以代为清偿，在代为清偿后李某可以向陈老头追偿。一审法院对于这一情况的判决，李某认可，程序完全正确。

郭某述称，同意一审判决。

李某向一审法院起诉请求：1.确认李某与陈老头于2017年2月21日签订的《购房协议》合法有效；2.判令陈老头继续履行《购房协议》，将位于北京市通州区怡乐园一区××号楼×层×单元×××号房屋继续出售给李某，并协助李某办理该房屋的权属转移登记手续，并于办理上述房屋权属转移登记手续当日向李某履行交房义务；3.本案诉讼费、保全费由陈老头承担。

一审法院认定事实：2017年2月21日，李某与陈老头签订了《购房协议》，约定李某购买陈老头名下的案涉房屋，建筑面积52.37平方米，双方约定的购房款为245万元。对于付款方式，双方约定李某已于2017年2月16日支付定金5万元，于2017年2月21日支付房款195万元，房屋网签过户当日支付房款43万元，余款2万元，于完成房屋交割手续后支付。对于房屋的网签、过户日期及程序双方并未进行详细约定。此外，双方还约定了其他内容。

上述协议签订后，李某于2017年2月21日通过银行汇款的方式向陈老头支付款项共计195万元，陈老头为李某出具《收据》一份，载明其于2017年2月21日收到了李某支付的房款共计200万元。2017年3月3日，李某向陈老头转账支付9万元；2017年3月6日，李某向陈老头转账支付7万元；2017年3月19日，李某向陈老头转账支付4万元。至此，李某共计向陈老头支付220万元。

经法院查询，案涉房屋于2017年2月8日设定了抵押，抵押权人为郭某。2017年2月7日，陈老头与郭某签订了《主债权及不动产抵押合同》，陈老头向郭某借款230万元，以案涉房屋作为抵押担保。法院依法将抵押权人郭某追加为本案的第三人，郭某表示陈老头的债务尚余80万元未偿还，并有相应的利息，利率为月息2%，其同意李某代陈老头向其偿还剩余债务，李某亦表示在合同继续履行的情况下，同意代陈老头向郭某偿还剩余债务。陈老头对于贷款剩余本金及利率予以认可，但主张其已经清偿了所欠80万元的利息，为此其提供了银行凭条佐证，郭某认可陈老头的利息已经清偿至2017年3月23日，对于之后的银行凭条不予认可，法院无法认定陈老头提供的证据的关联性。

在本案审理过程中，陈老头曾要求法院组织双方进行调解，其愿意配合李某继续履行合同，但要求李某支付其5万元，其用该资金进行解押。2017年7月20日，法院组织双方进行谈话，李某当场支付陈老头5万元，陈老头承诺于2017年8月9日前解除案涉房屋的抵押，并表示如果其未履行承诺，双方约定的总房款减少5万元，即房屋总价变更为240万元，至此，李某向陈老头实际支付购房款共计225万元。在此次谈话结束后，陈老头并未于2017年8月9日前解除案涉房屋的抵押。陈老头曾在庭审过程中提出反诉，要求法院判决解除其与李某之间的《购房协议》，但其并未在法院规定的期限内缴纳相应的反诉费用。庭审中，陈老头表示其与李某约定的房屋价款实际为280万元，其中有35万元并未写进协议，李某对此不予认可，陈老头亦并未提供相应的证据予以佐证。

在本案审理过程中，李某申请对案涉房屋进行财产保全，法院于2017年5月11日作出（2017）京0112民初13794号民事裁定书，对案涉房屋进行了查封，李某缴纳了保全费用5000元。

再查，李某具备在京购房的资格，有李某提供的购房资格审核通过的资料佐证。

一审法院认为，依法成立的合同对缔约方具有法律约束力。本案中，李某与陈老头签订的《购房协议》系双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应恪守履行各自的合同义务。因陈老头对《购房协议》的有效性并未提出异议，故对于《购房协议》的效力，双方并无争议，故关于《购房协议》的效力问题不具有可诉性，李某相应的诉讼请求，法院不予处理。陈老头虽在庭审中提出反诉，要求解除上述协议，但其并未在法院规定的合理期限内缴纳相应的反诉费用，法院视为其撤回了相应的反诉。在案涉房屋设定有抵押的情况下，双方继续履行合同确存在一定障碍，在抵押权人同意由买受人代出卖人偿还抵押债务的情况下，合同继续履行的障碍消失，故对于李某要求继续履行合同的诉讼请求，法院予以支持，因双方对于案涉房屋的权属转移登记并未约定具体时间，法院根据案情予以酌定。因陈老头对郭某所负债务已经远远超出李某未支付给陈老头的剩余房款，李某在向郭某清偿案涉房屋抵押款项后，有权利向陈老头追偿。据此一审法院判决：一、李某与陈老头继续履行双方于2017年2月21日签订的《购房协议》；二、李某于判决生效之日起七日内代陈老头清偿其对郭某所负抵押债务本金80万元及利息（利息计算方法：以80万元为基数，自2017年3月24日计算至李某履行本项判决之日，利率按月息2%计算）；三、陈老头及郭某于李某履行完判决第二项义务之日起三日内解除坐落于北京市通州区怡乐园一区××号楼×层×单元×××号房屋所设定的抵押；四、陈老头及郭某于李某履行完判决第二项义务之日起七日内配合李某办理坐落于北京市通州区怡乐园一区××号楼×层×单元×××号房屋的产权转移登记手续，将上述房屋转移登记至李某名下；五、陈老头于北京市通州区怡乐园一区××号楼×层×单元×××号房屋的产权转移登记至李某名下之日起七日内，将上述房屋交付给李某；六、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，陈老头、李某围绕上诉请求依法提交了证据。陈老头向本院提交：1.2017年1月23日手机录音一份，证明某投资担保公司系实际出借人，郭某系公司员工，负责出借签字和打款，武某与郭某系同事关系，负责其他事项；陈老头向某投资担保公司借款系为偿还殷某欠款并到法院解除抵押，某投资担保公司出借金额为230万，第一笔转账打款为203万，当时取现35万作为利息交给郭某，剩余168万直接转账支付给殷某。2.某投资担保公司负责人陆某微信朋友圈截图，证明某投资担保公司系主营贷款业务的公司，陆某系某投资担保公司总经理。3.陈老头女儿与武某微信转账记录，证明2017年6月20日陈老头女儿通过微信向武某转账1万元利息。4.李某通过微信发给陈老头女儿的苏文虎和李某之间的购房合同及购房诚意金收据，证明李某曾告知陈老头其已另行签订房屋买卖合同，要求与陈老头解除合同。5.2017年李某与陈老头女儿的微信聊天记录，证明李某曾表示解除合同、要求退款，陈老头已经同意，后李某又起诉要求继续履行合同，导致陈老头无法按期偿还借款。6.李某与陈老头女儿的短信记录，证明李某拒绝支付剩余60万房款（25万合同款项及35万口头协议款项），要求解除合同，并要求陈老头退款，后又起诉要求继续履行，造成陈老头无法按时还款、损失巨大。7.武某与陈老头女儿的微信记录，证明陈老头通过ATM无卡存款方式，向武某名下的银行卡存款，支付利息。8.房屋查封信息单，证明陈老头向某投资担保公司借款的目的是为了给房屋解封，上一家借款人系殷某。经质证，李某认为证据1、证据2不属于二审新证据，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据3、证据4、证据5、证据6、证据7的真实性均不予认可；对证据8的真实性无异议，但对于证明目的不予认可。郭某对证据1的真实性无法核实；对证据2的真实性不予认可；对证据3、证据4、证据5、证据6、证据7均不予认可；对证据8的真实性与证明目的予以认可。

本院对陈老头提交的证据1至证据7的真实性不予确认，理由如下：上述微信记录属于截取的微信联系的图片，陈老头未提供相应微信联系记录，且李某予以否认，故本院不予确认。对于证据8的真实性、关联性，各方当事人未提出异议，本院予以确认。

李某向本院提交售房人在网上发布的售房信息网页截图打印件与2017年2月9日看房照片打印件，证明陈老头系自行提交房源，房源信息上的联系电话也是陈老头之女陈老头女儿的电话。陈老头对该份证据的真实性无法核实，但认为该份证据显示的280万元出售价格与其当时的情况相符。郭某对该份证据没有异议。本院对李某提交的证据真实性不予确认。

郭某未提交新证据。

本院二审审理期间，陈老头认为借贷关系的实际出借人系某投资担保公司，郭某仅为名义出借人，借贷业务的实际负责人系某投资担保公司员工武某，故书面申请追加某投资担保公司及武某作为第三人参加本案诉讼。

另查，一审法院在2017年8月31日的开庭笔录中载明，法庭询问阶段法官询问“关于房屋总价，如果没有按时解押房款将（本院注：降）5万元，认可吗”，陈老头回答“认可，现在总价240万元。”

本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉房屋的购房款金额；二、《购房协议》是否能够继续履行。

关于争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陈老头与李某于2017年2月21日签订的《购房协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，亦不侵害其他人合法权益，应属合法有效，双方均应依约履行义务。陈老头主张双方磋商确定的房屋价格为280万、李某承诺支付未有书面约定的差价35万元，但其并未提交证据予以证明，鉴于李某对此予以否认且《购房协议》明确约定总房款为245万元，本院对陈老头关于房屋价格应为280万元的上诉主张不予支持。关于陈老头提出的其从未陈述将房屋总价款降低5万元的主张，与其在一审审理中的陈述不符，违反了民事诉讼的“禁止反言”规则，且其亦未就该项主张向法院提交相应的证据予以证明，故本院对陈老头的该项主张不予采信。

关于争议焦点二，房屋抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。但房屋买卖合同能否继续履行则取决于抵押权人的意见或买受人是否行使涤除权，因此存在不确定性。经查，案涉房屋于陈老头与李某签订《购房协议》前已经设定了抵押。现各方均认可案涉房屋除郭某设定的抵押权以及本案经李某申请法院予以查封外不存在其他权利限制，并认可尚未偿还债务金额为80万元（借款金额230万元-已偿还金额150万元），现抵押权人郭某对案涉房屋买卖予以认可且同意由李某代为清偿剩余债务以涤除抵押权，对此本院不持异议。关于陈老头主张借贷关系中的实际出借人并非郭某，本案应待借款合同履行完毕、解除抵押后再行审理的意见，本院认为，现陈老头认可借款协议系与郭某签订、实际履行中郭某系通过其个人账户支付借款，且《不动产登记证明》（编号：110XXXXXXXX）载明案涉房屋的抵押权权利人为郭某，故一审法院判决李某向郭某代为清偿抵押债务以涤除抵押权使案涉合同得以继续履行并无不当，本院予以维持，对于超出剩余房款的部分，李某可另行向陈老头主张。陈老头该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，对陈老头提出的追加第三人申请，不符合相关法律规定，本院不予准许。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。二审审理中陈老头主张李某在案涉合同履约过程中曾提出解除合同，并向本院提交李某与案外人苏文虎签订的房屋买卖合同以及李某与陈老头之女陈老头女儿的微信、短信记录等予以证明，但鉴于该微信记录仅为截图，未能提供原始微信往来记录，且该证据中中仅显示有李某与案外人苏文虎签订的房屋买卖合同和收据，上述证据仅表明双方就是否解除合同进行过磋商，无法证明李某曾明确提出解除合同的意思表示，也无法证明双方就解除合同达成合意，陈老头亦未退还李某已支付的购房款，故对于陈老头的该项主张，本院难以支持。

综上所述，陈老头的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26400元，由陈老头负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王黎

审　判　员　　陈静

代理审判员　　张弘

二〇一七年十二月十四日

法官助理佳丽

书记员高媛